UM ANO DE VIGÊNCIA DA NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA
- ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS -
Jabaquara
DR. HUGO BARROSO UELZE
Advogado militante; Especialista em Direito Administrativo pela PUC SP; Autor de artigos e ensaios sobre temas jurídicos; Membro da Comissão de Bioética e Biodireito da 116o Subseção da OAB - Jabaquara/Saúde.
Promoção
116a Subseção - Jabaquara
Presidente: Dra. Solange de Amorim Coelho
Coordenação
Comissão de Direito Civil - OAB Jabaquara/Saúde
Diretora: Dra. Terezinha Fernandes de Oliveira
Apoio
Departamento de Cultura e Eventos da OAB SP
Diretor: Dr. Umberto Luiz Borges D’Urso
***Serão conferidos certificados de participação - retirar em até 90 dias***
***Vagas limitadas***
Dr. Luiz Flávio Borges D’Urso
Presidente da OAB SP
Glossário
-Dispositivos novos ou com acréscimos de prescrições inéditas
-Dispositivos da Lei 12.016/2009 com correspondência na Lei 1.533/51 ou outro diploma legal
-Súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
-Destaques em amarelo: dispositivo objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4296 proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
-Destaques em verde: dispositivo objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4403 proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
Lei 12.016/2009 Lei 1.533/1951
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
§ 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.
§ 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
§ 1º - Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no que entender com essas funções. [Redação dada pela Lei nº 9.259, de 1996]
§ 2º - Quando o direito ameaçado ou violado couber a varias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.
Art. 1º, caput vide Súmula 266 e 625 do STF:
Art. 1º, § 1º vide Súmula 510 do STF
Art. 1º, § 2º vide Súmula 333 do STJ
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Súmula 266: “Não cabe mandado de segurança contra lei tese.”
Súmula 625: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão do mandado de segurança.”
Súmula 510: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.”
Súmula 333: “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.”
Mandado de Segurança e supremacia formal e material da Constituição
“A partir, da Constituição de 1988, não pode o intérprete persistir negligenciando premissas básicas, sem cuja consideração qualquer raciocino jurídico fica comprometido em sua coerência. É óbvio que, antes, já eram assim [...]:
-A Constituição é a Lei Suprema;
-É Lei Superior, exigente de que todas as demais a ela se submetam;
-Suas prescrições não podem ser reduzidas, nem minimizadas por nenhuma lei;
[...]
Ora, o mandado de segurança é garantia [...]. Afirmar a necessidade de lei é o mesmo que dizer o legislador poderia por omissão, anulá-la. Isso implicaria em subversão insuportável: que o Poder Constituído paralisasse o Poder Constituinte. Que a lei predominasse sobre a Constituição.”
Elementos históricos: Teoria Brasileira do Habeas Corpus
“[...] Entre nós, a chamada `teoria brasileira do habeas corpus´ ante a inexistência de previsão para o mandado de segurança no texto constitucional de 1891, esforçou-se por alargar o conceito do habeas corpus em construção de diversos juristas, destacando-se, inclusive a atuação de Ruy Barbosa, recepcionada em julgados do Supremo Tribunal Federal para um plano extrapenal, incluindo a concessão da ordem para coibição de abusos de natureza civil ou administrativa, teoria esta que com a reforma constitucional de 1926 foi afastada pelo novo texto do art. 72, § 22, da Constituição que limitava expressamente o habeas corpus a contrições da liberdade de locomoção do cidadão. [...]
[...] Frustrada a `teoria brasileira´ [...], tornou-se premente a necessidade de previsão expressa de garantia imediata e eficaz contra os abusos do Poder Público. [...] Tarefa obviamente impensável com a Revolução de 1930 [...], mas que veio a ser levada a efeito graças à ajuda do movimento `Constitucionalista´, de 9 de julho de 1932, com o advento da Constituição de 1934, acolhendo o Projeto de João Mangabeira [...], recebendo a seguinte redação final: `Art. 113. [...] 33 – Dar-se-á Mandado de Segurança para a defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser ouvida a pessoa jurídica de direito público interessada. [...] Esta norma constitucional foi regulamentada pela Lei n.º 191, de 16 de fevereiro de 1936.”
Conceito
“Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda a pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, não amparado por habeas corpus ou habeas data, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça [CF, art. 5º, LXIX e LXX; art. 1º da Lei n. 12.016, de 7.8.2009].”
Direito líquido e certo
“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento de sua impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
[...] Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido, nem certo, para fins de segurança.[...]
Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. [...]”
Ilegalidade a abuso de poder
“[...] A ilegalidade para justificar a impetração do MS, decorre de um ato praticado ou na iminência de ser praticado, pela autoridade administrativa fiscal, que importa em ilegalidade [ato infralegal em cotejo com a lei, ou lei que ofende a norma geral do CTN] ou inconstitucionalidade [exame da lei em face de princípio da Constituição]. [...]
Abuso de poder [...] significa que o poder legalmente detido pela autoridade administrativa fiscal é exercido com abuso, ou seja, além do que a lei permite.”
Ato de autoridade
“Ato de autoridade é toda a manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade, entende-se a pessoa física investida do poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal.
Deve-se distinguir autoridade pública do simples agente público. Aquela detém, na ordem hierárquica, poder de decisão e é competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais, se ilegais e abusivos, são suscetíveis de impugnação por mandado de segurança quando ferem direito líquido e certo; este não pratica atos decisórios, mas simples atos executórios e, por isso, não está sujeito ao mandado de segurança, pois é apenas executor de ordem superior.”
Partes do processo
“Assim, a parte, além sujeito da lide ou do negócio jurídico material deduzido em juízo, é também sujeito do processo, `no sentido de que é uma das pessoas que fazem o processo´, seja no sentido ativo, seja no passivo.
Pode-se, portanto, distinguir dois conceitos de parte: como sujeito da lide, tem-se a parte em sentido material, e como sujeito do processo, a parte em sentido processual.
[...]
Em regra, a titularidade da ação vincula-se à titularidade do pretendido direito material subjetivo, envolvido na lide.
[...]
Há, só por exceção, portanto, casos em que a parte processual é pessoa distinta daquela que é parte material do negócio jurídico litigioso.
Quando isto ocorre, dá-se o que em doutrina denomina de substituição processual, que consiste em demandar a parte, em nome próprio, a tutela de um direito controvertido de outrem. Trata-se de uma faculdade excepcional, pois, só nos casos expressamente autorizados em lei é possível a substituição processual [art. 6º].”
Sujeito Ativo
O caput do dispositivo deixou expresso que tanto as pessoas físicas, quanto as pessoas jurídicas podem impetrar mandado de segurança.
OBS. As pessoas formais ou “órgãos públicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual [...] ”.
No plano coletivo, segundo o disposto no art. 5º, inciso LXX, alíneas “a” e “b” da Constituição Federal (CF), o mandado de segurança pode ser impetrado (i) – por partido político com representação no Congresso Nacional; (ii) – organização sindical; (iii) – entidade de classe; (iv) - associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
Autoridade Coatora e Sujeito Passivo
“Autoridade coatora é o agente administrativo que pratica ato passível de constrição, como, também tem competência para suspendê-lo, caso existente determinação judicial nesse sentido.
Na verdade, é aquele que efetivamente pratica o ato, o que tem o poder legal de praticá-lo, nos casos de omissão. Portanto, autoridade coatora será aquela designada pelo ordenamento jurídico, aquela a quem a regra de competência obriga à prática do ato.
O sujeito passivo do mandado de segurança será, sempre, a pessoa jurídica que deverá suportar os encargos da decisão do mandado de segurança. Destarte, sujeitos passivos serão sempre a União, Estados, Municípios, ou delegados de serviço público, sejam dirigentes de estatais ou concessionários de serviço, ou as autarquias, ou, então, as empresas privatizadas prestadoras de serviço público.”
Autoridade ou Agente de Pessoa Jurídica no exercício de atribuições públicas
O § 1º vem a evidenciar o conceito de autoridade pública ou agente de pessoa de jurídica no exercício de atribuições do Poder Público nos casos de competência delegada, ou seja, na esteira do entendimento contido na Súmula 510 do Supremo Tribunal Federal (STF) cujo teor é o seguinte: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe mandado de segurança ou a medida judicial.”
Atos de Gestão Comercial
O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento quanto a possibilidade de utilização do mandado de segurança em caso de licitação, consoante se observa do teor de sua Súmula 333: “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.”
O § 2º do dispositivo em tela, como já mencionado, é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4296 proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, daí porque se pede vênia para transcrever um excerto da petição inicial, que bem esclarece o tema, confira-se:
“De ver, todavia, que podem existir hipóteses em que essa mera `gestão privada´ pode importar na prática de atos claramente abusivos ou ilegais, ofensivos, por exemplo, de direitos e interesses da comunidade administrada. Revela-se, assim, como meio de limitação do exercício de autoridade pública, assegurando-se sua utilização em termos amplos contra os atos ilegais ou abusivos, cuja natureza mandamental destina-se à obtenção de provimentos jurisdicionais declaratórios ou constitutivos negativos ou positivos.
Com efeito, o constituinte limitou o cabimento do mandado de segurança às hipóteses de `abuso de poder´e `ilegalidade´, e às situações não amparadas por habeas corpus ou habeas data, não fazendo quaisquer distinções acerca da natureza do ato de autoridade pública, se administrativo ou de gestão comercial, descabendo ao dispositivo indicado restringir o campo de incidência do remédio constitucional se a Carta da República assim não o fez.”
Hipótese de Substituição Processual
“Há, porém, nos diversos casos excepcionais de substituição processual, um interesse conexo da parte processual com o da parte material, pois a regra de legitimidade de parte como condição da ação impede que, em geral, qualquer pessoa demande em seu nome a tutela de um interesse alheio, Daí a restrição do art. 6º [...].
De qualquer maneira, não se concebe que a um terceiro seja reconhecido o direito de demandar acerca do direito alheio, senão quando entre ele e o titular do direito exista algum vínculo especial. [...] A vontade das partes, portanto, não é suficiente para criar a substituição processual que não tenha sido expressamente prevista em lei.”
Exemplo: “O candidato aprovado em concurso público tem direito a pleitear, mediante expressa autorização do art. 1º, § 2º, da Lei n. 1.553/51 – caso peculiar de legitimação extraordinária, também chamada de substituição processual, para os efeitos do art. 6º do CPC – a nomeação de todos os demais candidatos aprovados no mesmo concurso e preteridos pelo preenchimento de contratados emergencialmente [RJTERGS 250-251/148]”
Lei 12.016/2009 Lei 1.533/1951
Art. 2o Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as conseqüências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada. Art. 2º - Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as conseqüências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela união federal ou pelas entidades autárquicas federais.
Art. 2º vide Súmula 511 do STF:
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Súmula 511: “Compete à Justiça Federal, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades pública locais, inclusive mandados de segurança, ressalvada a ação fiscal, nos termos da Constituição Federal de 1967, ART. 119, § 3º.”
A importância da distinção entre as autoridades federais e as demais decorre da do disposto no art. 109, incisos I e VIII da CF, que dispõe que aos juízes federais compete processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
Lei 12.016/2009 Lei 1.533/1951
Art. 3o O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.
Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação. Art. 3º - O titular de direito liquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro, poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, em prazo razoável, apesar de para isso notificado judicialmente
Outra hipótese de substituição processsual
Aqui, a exemplo do disposto no § 3º do art. 1º, também se está diante de caso de substituição processual ou da legitimação extraordinária, ou seja, haja vista a ausência da legitimidade reclamada pelo art. 3º do Código de Processo Civil (CPC) e a objeção posta pelo seu art. 6º, cede face à expressa determinação do legislador, para que o titular de direito líquido e certo possa pleitear em nome próprio, direito alheio.
Exemplo: “Art. 3º: 2. `Cuida-se [...] de hipótese singular de substituição processual, na qual a legitimação do substituto só nasce com a inação qualificada do substituído, quando este, notificado, não impetrar a segurança. [STF-Pleno; RTJ 152/493, maioria]. No mesmo, sentido: RSTJ 58/172
Art. 3º: 2ª. “Há um acórdão nesse sentido: `A substituição processual admitida pelo art. 3º da Lei 1.533/51 imprescinde da prévia notificação do titular do `direito originário´, como condição do da postulação mandamental `do direito decorrente´ [RSTJ 58/172].
Ao que parece, essa decisão entende que quem tem direito próprio se quiser exercê-lo através de mandado de segurança, não precisará notificar judicialmente o terceiro de que esse direito derive.”
Em conclusão, o que parece ter sido a preocupação da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) na jurisprudência supra transcrita, foi a de preservar o titular do direito derivado ou decorrente da insegurança gerado pelo critério do “prazo razoável” adotado pela Lei 1.533/1951, questão agora superada ante a fixação do prazo de 30 (trinta) dias pela Lei 12.016/2009.
Lei 12.016/2009 Lei 1.533/1951
Art. 4o Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos legais, impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada.
§ 1o Poderá o juiz, em caso de urgência, notificar a autoridade por telegrama, radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade.
§ 2o O texto original da petição deverá ser apresentado nos 5 (cinco) dias úteis seguintes.
§ 3o Para os fins deste artigo, em se tratando de documento eletrônico, serão observadas as regras da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. Art. 4º - Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos desta lei, impetrar o mandado de segurança por telegrama ou radiograma ao juiz competente, que poderá determinar seja feita pela mesma forma a notificação a autoridade coatora.
Atualização dos meios logísticos para conferir celeridade ao writ x garantia de autenticidade dos atos
O mandado de segurança tem como objetivo precípuo evitar ou fazer cessar a ilegalidade e a abusividade a direito líquido e certo, daí porque sua efetividade e celeridade não devem esbarrar em entraves burocráticos e/ou operacionais, aspecto que motivou o legislador ordinário a assegurar novos recursos logísticos, desde que preservada a autenticidade dos atos processuais.
Contagem do prazo para a entrega dos originais
[Lei 9.800, de 26 de maio de 1999]
“[...]
Art. 2o A utilização de sistema de transmissão de dados e imagens não prejudica o cumprimento dos prazos, devendo os originais ser entregues em juízo, necessariamente, até cinco dias da data de seu término.
Parágrafo único. Nos atos não sujeitos a prazo, os originais deverão ser entregues, necessariamente, até cinco dias da data da recepção do material.”
Lei 12.016/2009 Lei 1.533/1951
Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado.
Parágrafo único. [VETADO]
“O mandado de segurança poderá ser impetrado, independentemente de recurso hierárquico, contra omissões da autoridade, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, após sua notificação judicial ou extrajudicial.”
Razão do veto
“A exigência de notificação prévia como condição para a propositura do Mandado de Segurança pode gerar questionamentos quanto ao início da contagem do prazo de 120 dias em vista da ausência de período razoável para a prática do ato pela autoridade e, em especial, pela possibilidade da autoridade notificada não ser competente para suprir a omissão.” Art. 5º - Não se dará mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução.
II - de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correção.
III - de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial.
Art. 5º, inciso I vide Súmula 429 do STF:
Art. 5º, inciso II vide Súmula 267 do STF
Art. 5º, inciso III vide Súmula 268 do STF
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Súmula 429: “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão de autoridade.”
Súmula 267: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.”
Súmula 268: “Não cabem mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.”
Hipóteses de Não Cabimento
O dispositivo tem sentido diametralmente oposto ao do art. 1º, caput, pois enquanto aquele preceito praticamente reproduz o do art. 5º, inciso LXIX da CF, este tem por escopo afastar o cabimento do writ , daí porque deve ser interpretado restritivamente .
O preceito reproduz as duas primeiras hipóteses de não cabimento do diploma legal revogado para acrescentar, na esteira da Súmula 268 do Supremo Tribunal Federal (STF), mais uma, isto é, que não se concederá mandado de segurança em face de decisão judicial transitada em julgado, confira-se:
“A primeira hipótese merece uma consideração de natureza predominantemente lógica: se o ato tem sua eficácia suspensa por força do curso de prazo para recurso administrativo, ou em virtude do recurso mesmo, não há, de fato, durante essa suspensão de efeitos, lesão, nem ao menos justo receio de lesão que justificasse o writ, pois o ato tem seus efeitos temporariamente suspensos. [...]
É de se dar realce à expressão final do inciso I que somente considera impeditivo do mandado de segurança o recurso administrativo que opere efeito suspensivo se for `independente de caução´.
[...]
A segunda hipótese [inc. II] está afeta a uma questão já atualmente pacificada em nossa doutrina e em nossos tribunais, respeitante ao cabimento de mandado de segurança contra ato judicial. É digno de nota o fato de a jurisprudência ter evoluído muito, mesmo após a adoção pelo Supremo Tribunal Federal da Súmula n.º 267, que considera incabível o mandado de segurança contra ato judicial.
[...]
É evidente que o critério da suspensividade no que concerne ao recurso judicial, deve ser vislumbrado nos mesmos moldes a que nos referimos acima para a hipótese do recurso administrativo.”
Em conclusão, as hipóteses de não cabimento devem sempre ser vistas com temperamento, para que não discrepem do conceito constitucional do mandado de segurança , isto é, hão que ser sopesadas à luz da presença de lesão ou ameaça a direito líquido e certo, razão pela qual a ficção ou presunção quanto ao não cabimento restaria justificada com relação aos dois primeiros incisos ante a ausência de periculum in mora [se ao efeito suspensivo se encontre somada a inexistência de caução]; enquanto no caso do inciso III restaria ausente o fumus boni iuris face à proteção à coisa julgada [art. 5º, inciso XXXVI da CF], exegese que a priori encontraria apoio na interpretação sistemática do art. 5º da Lei Maior e na Súmula 268 do Excelso Pretório, salvo indesejáveis distorções [v.g. extensão indevida de seus efeitos à esfera juridicamente protegida do impetrante ].
Lei 12.016/2009 Lei 1.533/1951
Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.
§ 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.
§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
§ 4o (VETADO)
“Suscitada a ilegitimidade pela autoridade coatora, o impetrante poderá emendar a inicial no prazo de 10 (dez) dias, observado o prazo decadencial.
Razão do veto
“A redação conferida ao dispositivo durante o trâmite legislativo permite a interpretação de que devem ser efetuadas no correr do prazo decadencial de 120 dias eventuais emendas à petição inicial com vistas a corrigir a autoridade impetrada. Tal entendimento prejudica a utilização do remédio constitucional, em especial, ao se considerar que a autoridade responsável pelo ato ou omissão impugnados nem sempre é evidente ao cidadão comum.”
§ 5o Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
§ 6o O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.
Art. 6º - A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos artigos 158 e 159 do Código do Processo Civil, será apresentada em duas vias e os documentos, que instruírem a primeira, deverão ser reproduzidos, por cópia, na segunda.
Parágrafo único. No caso em que o documento necessário a prova do alegado se acha em repartição ou estabelecimento publico, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará, preliminarmente, por oficio, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará para cumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. [Redação dada pela Lei nº 4.166, de 1962]
Art. 16 - O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.
Indicação da Pessoa Jurídica que a Autoridade Coatora exerce suas atribuições
O caput do dispositivo atento à concepção de que o mandado de segurança – além de garantia constitucional –, é ação , determina que a petição inicial obedeça os requisitos da lei processual, além de novo pressuposto por ela criado:
“A lei nova amplia a necessidade de observância de todas as normas da lei processual civil para a elaboração da petição inicial [...].
Ademais, cria-se um novo requisito para a petição inicial, qual seja, a necessidade de indicação da pessoa jurídica que a autoridade coatora integra, se acha vinculada ou exerce atribuições.
[...]
A nova lei traz importante conceito de autoridade coatora, adotando o entendimento doutrinário e jurisprudencial que considera a autoridade coatora a que praticou o ato ou aquela de quem emanou a ordem.
[...]
A lei nova determina que a denegação da segurança também nos casos de extinção do processo sem análise do mérito [art. 267 do CPC].
[...]
A lei nova determina que a renovação do mandado de segurança denegado SEM ANÁLISE DO MÉRITO, poderá ocorrer, apenas, dentro do prazo decadencial de 120 dias.”
Questão polêmica: Emenda à inicial
“Art. 6º: 2. `Aplica-se ao mandado de segurança o art. 284 do CPC? Ou seja, a petição inicial só pode ser indeferida após a intimação do impetrante e não suprida a falta?
- Sim: Mandado de segurança. Emenda da inicial. Extinção do processo, sem o julgamento do mérito, antes as providências possíveis constitui `error in procedendo´ [STJ, 6ª T., RMS 14.174-ES, rel. Min. Paulo Medina, j. 17.02.04, deram provimento, v.u., DJU 22.03.04, p. 365]. No mesmo sentido: RTJ 128/1.129; STJ-1ª T., RESP 629.381, rel. Min. Teori Zavascki, j. 7.02.06, negaram provimento, v.u., DJU 24.4.06, p. 361.
- Não: `Considerando-se o rito sumaríssimo do mandado de segurança a exigir prova documental pré-constituída sob o risco de indeferimento liminar, inaplicável na espécie o art. 284 do CPC´ [STJ-2ªT., REsp 65.486-SP, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 26.6.97, não conheceram, v.u., DJU 15.9.97, p. 44.336].”
Em que pese o respeito aos argumentos citados pela segunda corrente – e, mesmo, em obséquio a eles –, parece ser mais próprio o entendimento de que seja possível emendar a inicial do mandado de segurança , inclusive como forma de atender ao sentido instrumental [finalístico ou teológico], bem como ao alcance salvaguarda [histórico-lógico-jurídico-sistêmico] do writ em tela, critérios que justificam o rito sumaríssimo – e não, ao contrário –, na busca da preservação do direito in natura – com a conseqüente preservação do Ordenamento Jurídico.
Lei 12.016/2009 Lei 1.533/1951
Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;
II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
§ 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
§ 3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença.
§ 4o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.
§ 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Art. 7º - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
I - que se notifique o coator do conteúdo da petição entregando-lhe a segunda via apresentada pelo requerente com as cópias dos documentos a fim de que no prazo de quinze dias preste as informações que achar necessárias. [Redação dada pela Lei nº 4.166, de 1962] [Prazo: vide Lei nº 4.348, de 1964]
II - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida.
Art. 7º, inciso II vide Súmula 631 do STF:
Art. 7º, § 2º vide Súmula 212 do STJ
Súmula 213 do STJ
Súmula 269 do STF
Súmula 271 do STF
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Súmula 631: “Extingue-se o processo do mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.”
Súmula 212: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar.”
Súmula 213: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”
Súmula 269: “O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança.”
Súmula 271: “A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial.”
Litisconsórcio passivo necessário
“O inciso II do art. 7º da Lei n. 12.016/2009 exige que da petição inicial [mas não dos documentos] tenha ciência a pessoa jurídica a que integra a autoridade coatora. É o que se lê do dispositivo [...]
A lei, no particular, perdeu a oportunidade de esclarecer questão tormentosa em sede de doutrina e de jurisprudência, que consiste em saber quem é o réu em mandado de segurança: se a autoridade coatora, se o ente ou a pessoa jurídica a que ela pertence ou se ambos, um autêntico caso de litisconsórcio passivo necessário.
É certo que o art. 6º, caput, da Lei n. 12.016/2009 exige que na inicial seja indicada, além da autoridade coatora a pessoa jurídica a que ela faz parte, mas em nenhum momento aquele dispositivo permite, mormente quando interpretado isoladamente, conduzir, com segurança, a quaisquer das respostas ventiladas pelo parágrafo anterior. Importa, contudo, tomar partido sobre a questão levando em conta – como não pode deixar de ser, aliás – o direito positivo tal qual vigente.
A regra em comento, ao prescrever que se dê ciência ao `órgão de representação da pessoa jurídica interessada´ [...] `para que, querendo, ingresse no feito [isto é, no processo], deve ser entendida como citação daquela entidade. [...]
[...]
O que se extrai da previsão atual, contudo, é que a Lei n. 12.016/2009, mesmo que involuntariamente, acabou cedendo à prática do foro e retornando ao sistema da Lei n. 191/1936 e do Código de Processo Civil de 1939 [...] ao estabelecer um litisconsórcio passivo e necessário entre a autoridade coatora e o órgão ou a pessoa jurídica a que pertence. Aquela, a autoridade, será notificada para prestar as informações que entender necessárias, isto é, para justificar o ato que praticou ou que está na iminência de praticar. Este, o órgão ou a pessoa jurídica, será cientificado para, querendo, apresentar a defesa que entender importante em seu próprio nome, secundando, ou não, o ato coator tal qual individuado na inicial. Apesar da nomenclatura empregada pelo legislador mais recente, posta em itálico, o caso deve ser entendido, para o sistema processual vigente, como dupla citação.”
Liminar juízo discricionário ou vinculado à presença de seus pressupostos
“Chegamos a problema importantíssimo, que é a liminar no mandado de segurança. É obrigatória ao juiz, ou está ao `arbítrio´, como se costumava dizer, à discricionariedade do juiz?
[...]
Portanto, dois são os pressupostos legais para que a liminar seja concedida [...] Existentes os pressupostos a liminar deve ser deferida.
Quanto ao periculum in mora, embora o conceito possa ser fluido, pode ser trazido à zona de certeza. Quando houver periculum in mora, caso não se defira à liminar ocorrerá o perecimento do direito inviabilizando-se a via mandamental.
Não é indiferente juridicamente a escolha de uma via [...]: a via do mandado de segurança ou a da ação ressarcitória. [...]
Porém, quando a hipótese for de mandado de segurança, questiona-se o próprio bem da vida, a prestação `in natura´. Deve-se, pois, verificar-se se a prestação requerida inviabilizar-se-á se a liminar não for concedida pelo juiz.
Não basta, entretanto, o periculum in mora. A lei foi expressa ao dizer, que também é necessário o relevante fundamento, ou seja, o fumus boni iuris. É aquela plausibilidade de existência do bom direito.
Existentes os dois fundamentos, entendemos que o magistrado não faz juízo discricionário no sentido comum em que a palavra é normalmente concebida. Faz juízo de subsunção. Avalia, por juízo técnico, se existem o relevante fundamento e o periculum in mora. Se existentes ambos, consoante o nosso entender, o juiz não pode negar a liminar.”
Caução, fiança ou depósito x conceito constitucional do mandado de segurança
A “faculdade-exigência” de caução, fiança ou depósito, ainda que de forma indireta, esvazia o caráter preventivo indissociável do conceito constitucional mandado de segurança, esse intrinsecamente ligado à inafastabilidade do livre acesso ao Judiciário, importante forma de controle da Administração Pública.
“Afirmamos categoricamente não estar à liminar a critério do juiz, que seria inadmissível o juiz dizer a priori que não concede liminares. Tal afirmação não tem alicerce jurídico.
Consideramos totalmente inadmissível que se dê liminar dependente de caução. A liminar no mandado de segurança não é providência idêntica à liminar em ação cautelar. Diz a lei própria, claramente: o juiz determinará que se suspenda o ato.
E, se assim é, torna-se evidente que o juiz, com poder de cautela, poderá, em determinadas situações excepcionalíssimas, pedir caução. [...] Caso a condicione, em hipóteses especialíssimas, como afirmado, deverá fundamentar a exigência não em alegações gerais, mas específicas ao caso concreto.
Casos há, por exemplo, de bens altamente perecíveis, que, se o juiz verificar estarem naquela zona lindeira, limítrofe, em que embora o periculum in mora seja evidente, o relevante fundamento não lhe pareça tão firme, e se o Fisco, ou quem vai sofrer os efeitos da liminar, não tiver meios de se ressarcir, poderá ser determinada caução, motivadamente, como já afirmamos, por força do dispositivo constitucional [art. 93, IX do Texto Básico].
Hipóteses há em que, se a pessoa tiver que caucionar, simplesmente, terá de desistir do mandado de segurança por não poder prestar caução.
Na verdade, conceder liminarmente mediante caução é concedê-la com uma das mãos e retirá-la com a outra. Não se outorga nada.
A conclusão só pode ser uma: a caução sem justificativa é gravame, afronta o texto constitucional.”
Vedação às liminares em razão da matéria [ratione materiae]
A vedação às liminares ratione materiae constante do § 2º, porque semelhante às limitações ou restrições ditadas pela faculdade-exigência de caução, fiança ou depósito veiculadas no inciso III, discrepam do conceito constitucional do mandado de segurança.
Assim, seria vedada concessão de liminar quando o caso concreto versar sobre (i) - a compensação de créditos tributários; (ii) - a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; (iii) - a reclassificação ou equiparação de servidores públicos; (iv) - a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
Pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias que se vencerem a partir da inicial
As proibições constantes do § 2º são reiteradas no art. 14, § 3º, in fine que dispõe que: “A sentença que conceder mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão de liminar [art. 7º, § 2º].
Note-se, contudo, que o § 4º desse último dispositivo afasta essa exigência quanto ao pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas a servidor público em sentença concessiva de mandado de segurança relacionado às prestações que se vencerem a partir da inicial.
Na verdade, o preceito pretende adequar a concessão de liminares à presença do periculum in mora [prestação in natura] ausente nas hipóteses de reclassificação ou equiparação dos servidores públicos ou que impliquem em pagamentos de qualquer natureza, salvo se posteriores ao ajuizamento da inicial na esteira do entendimento constante da Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal (STF).
Entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior
A validade da vedação ou proibição para que a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior dependerá da validade [ou não] do motivo invocado para justificá-la.
Destarte, se aplicada a “[...] pena de perdimento [...] em função do descumprimento de normas eminentemente administrativas [as que vedam a importação de determinados produtos]” , para que se evitem prejuízos a interesses primários, normas sanitárias por exemplo, não haveria o que objetar, já que restaria sacrificada a prestação in natura em prol da supremacia do interesse público, o que, todavia, não obsta a via ressarcitória fundada na responsabilidade estatal [art. 37, § 6º da Constituição Federal (CF)].
Em conclusão, não se pode negar a liminar [prestação in natura] nos casos em que presentes apenas aspectos arrecadatórios, por exemplo, mera divergência quanto à classificação contábil de produtos ou mercadorias, razão pela qual, a rigor, o legislador deveria ter enquadrado tal hipótese no âmbito do inciso III, ou seja, permitir que o juiz em decisão devidamente motivada [art. 93, inciso IX da CF], determinasse [ou não] a apresentação de caução, fiança ou depósito para evitar eventual frustração dos interesses secundários.
Compensação tributária
A vedação às liminares que tenham por objeto a compensação tributária há que se sopesada ao conceito constitucional de propriedade, razão pela qual nos casos em que a jurisprudência tiver se consolidado quanto à existência do indébito, isto é, presente a reciprocidade das obrigações , a liminar não deve ser negada, aspecto que, aliás, não parece se subsumir à estrita hipótese da contestação judicial de que trata o art. 170-A do Código Tributário Nacional (CTN) .
Lei 12.016/2009 Lei 1.533/1951
Art. 8o Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem. [Lei 4.348, de 26 de junho de 1964]
Art. 2º Será decretada a perempção ou a caducidade da medida liminar "ex officio" ou a requerimento do Ministério Público, quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo, deixar de promover, por mais de (3) três dias, os atos e diligências que lhe cumprirem, ou abandonar a causa por mais de (20) vinte dias.
Decretação de caducidade da liminar
"O art. 8º da Lei n. 12.016/2009 reproduz à exceção da parte final, a regra que constava no art. 2º da Lei n. 4.348/1964.
Trata-se do que, por força da redação da regra, é identificado pela doutrina como `perempção´ ou `caducidade´ da medida liminar concedida em mandado de segurança. O dispositivo continua a não distinguir qual é o caso de perempção ou caducidade da liminar. É melhor entendê-los, por isso mesmo, como termos sinônimos.
Por força da regra, toda vez que o impetrante cria obstáculos ao norma andamento do processo, ou que tenha deixado de promover por mais de três dias úteis - anteriormente, o art. 2º da Lei n. 4.348/1964 fazia referência a apenas três dias - os atos e diligências que lhe cabiam, a liminar anteriormente concedida deve ser cassada.
Aqui, também a inconstitucionalidade da regra é patente. Não há correlação sistemática entre a manutenção dos efeitos de uma anterior medida liminar e o `bom comportamento´ processual do impetrante. Do mesmo modo, que a concessão da medida liminar não depende do comportamento processual do impetrante, a sua cassação não pode se relacionar àquele fato. O magistrado revogará ou cassará a medida liminar anteriormente concedida quando entender não estarem mais presentes os pressupostos que impõe a sua concessão [art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009; ...]
[...]
O art. 8º da Lei 12.016/2009 admite a declaração de caducidade ou perempção da liminar de ofício [isto é, pelo próprio magistrado, independentemente de qualquer pedido] ou a requerimento do Ministério Público, que, atua, no âmbito do mandado de segurança, na qualidade de fiscal da lei [...]. Silencia a regra sobre a legitimidade da autoridade coatora ou o órgão ou a pessoa jurídica a que pertence a autoridade coatora formular pedido para tal fim.
Evidentemente que a possibilidade de atuação oficiosa do magistrado é bastante para tornar a indagação ociosa. Se o magistrado pode atuar de ofício, pode conhecer de qualquer pedido, formulado por quem quer que seja para o mesmo fim."
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Art. 9o As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora cópia autenticada do mandado notificatório, assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder. [Lei 4.348, de 26 de junho de 1964]
Art. 3o Os representantes judiciais da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios ou de suas respectivas autarquias e fundações serão intimados pessoalmente pelo juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, das decisões judiciais em que suas autoridades administrativas figurem como coatoras, com a entrega de cópias dos documentos nelas mencionados, para eventual suspensão da decisão e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder. (Redação dada pela Lei nº 10.910, de 2004)
Prazo para a remessa da notificação da liminar aos órgãos aos quais as autoridades se acham vinculadas
“A nova lei prevê a obrigação da Autoridade administrativa remeter ao órgão ao qual está subordinado e ao órgão de representação judicial, em 48 horas, cópia autenticada do instrumento notificatório, [...] `assim como as indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder´.
Tal norma, reveste-se de duvidosa constitucionalidade ao impor obrigações que tocam ao funcionamento das estruturas administrativas de cada ente federado.”
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Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.
§ 1o Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre.
§ 2o O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial. Art. 8º - A inicial será desde logo indeferida quando não for caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei.
Parágrafo único. De despacho de indeferimento caberá o recurso previsto no art. 12.
Art. 10 vide Súmula 266 do STF
Súmula 632 do STF
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Súmula 266: “Não cabe mandado de segurança contra lei tese.”
Súmula 632: “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.”
Indeferimento liminar da petição inicial
Aqui, são pertinentes as observações quanto à possibilidade de emenda da inicial do mandado de segurança – tal como mencionado quando da análise do art. 6º supra. Sobre o assunto, contudo, são interessantes as observações da melhor doutrina, senão vejamos:
“De qualquer sorte apesar da peremptoriedade do texto legal, é fundamental que sua interpretação leve em conta o sistema processual civil.
O dispositivo deve ser interpretado de forma a abrandar o rigor textual da lei. [...] É irrecusável que se aplique ao mandado de segurança o art. 284 do Código de Processo Civil [...;
[...]
Quando, entretanto, a hipótese definitivamente não for de mandado de segurança – porque, por exemplo, não há direito líquido e certo e não é caso de aplicação do art. 6º da Lei n. 12.016/2009 ou, mais amplamente, quando não for viável de ser complementada a documentação trazida com a inicial; o impetrante não tem interesse de agir [porque aguarda julgamento de recurso administrativo recebido no efeito suspensivo]; o impetrante pretende impugnar a lei em tese sem quaisquer efeitos concreto [Súmula 266 do STF] –, a rejeição da inicial é de rigor. É descabida, nesses casos, a emenda, nos termos do art. 284 do Código de Processo Civil. Isso porque o motivo de rejeição da petição inicial não é passível de qualquer correção imediata.
O dispositivo insinua – e o faz corretamente –, que o indeferimento liminar da petição inicial envolva também a questão de mérito. Não só pelo reconhecimento desde logo da decadência [...], que é, no particular, expressamente referida, superando a discussão que, a esse respeito, existia na doutrina, mas também quando for patente a inexistência de direito a ser amparado pelo impetrante.”
OBS. Embora no caso da decadência, nos termos do art. 269, inciso IV do Código de Processo Civil (CPC), haja resolução do mérito, há que se observar se o conteúdo da decisão afastou a existência do próprio direito, pois caso isso não tenha ocorrido, é possível manejar a via ressarcitória e alcançar os efeitos patrimoniais tal como mencionado pelo art. 19 da Lei 12.016/2009.
Regime de Apelação: art. 285-A versus art. 296 ambos do CPC
“O que não é explicado pelo caput do art. 10 da Lei n. 12.016/2009, contudo, é o regime de apelação. A dúvida é pertinente porque, de acordo com o art. 296 do Código de Processo Civil, a apelação dirigida ao indeferimento liminar da petição inicial conduz à possibilidade de o magistrado rever o seu entendimento, retratando-se, e, mantida a sentença, irem os autos ao Tribunal, independentemente da citação do réu. A melhor interpretação para a hipótese, assumida a necessária subsidiariedade do Código de Processo Civil às disposições da Lei n. 12.016/2009, é a de entender aplicável o referido dispositivo à hipótese em exame, salvo quando, pela especialidade, tiver de prevalecer o sistema recursal dos §§1º e 2º do art. 285-A do mesmo Código.”
Agravo interno é o recurso cabível de decisão do relator diante da competência originária dos tribunais
“O mérito do dispositivo atual está em prever e regular expressamente, em sua segunda parte, a hipótese de o mandado de segurança ser impetrado originariamente nos Tribunais, hipótese bastante comum no direito brasileiro [...]. Para contrastar a decisão monocrática do relator que rejeita liminarmente o mandado de segurança nos termos do caput do art. 10 da Lei n. 12.016/2009, cabe agravo interno, que será processado de acordo com a disciplina do art. 557 do Código de Processo Civil. [...]”
Litisconsórcio facultativo ulterior versus garantia constitucional do juiz natural e boa-fé processual
“O § 2º do art. 10 da Lei n. 12.016/2009 toma partido em discussão importante que a doutrina e a jurisprudência sempre debateram e controverteram. Trata-se da viabilidade, ou não, de ingresso no processo de mandado de segurança de outro impetrante, depois da concessão da medida liminar para se beneficiar de seus efeitos. É o que pode ser chamado de `litisconsorte ativo facultativo ulterior´.
[...]
O fenômeno identificado como `intervenção litisconsorcial facultativa´, difere substancialmente do ingresso do assistente litisconsorcial [art. 54 do Código de Processo Civil] . É que o assistente [simples ou litisconsorcial] nada pede para si. O interesse que justifica sua intervenção limita-se à perspectiva de acolhimento da tese do assistido. O assistente tem direito à tutela jurisdicional na exata medida em que o assistido sagra-se vencedor da demanda. A prestação da tutela jurisdicional em seu favor depende da prestação jurisdicional do assistido, mesmo na forma litisconsorcial da qual se ocupa o precitado dispositivo codificado.
Na `intervenção litisconsorcial facultativa´ diferentemente, o litisconsorte apresenta-se como verdadeira parte – um litisconsorte que pretende intervir depois de o processo já ter se iniciado – e, nessas condições, exerce pretensão própria, isto é, pede para si, em nome próprio, tutela jurisdicional. [...] O que ele pretende, diferentemente do assistente [mesmo que litisconsorcial], é cumular, no mandado de segurança já ajuizado, a sua própria pretensão pedindo a tutela jurisdicional, destarte, diretamente em seu favor.”
A resposta dada pela nova Lei à hipótese adota o entendimento majoritário em sede de jurisprudência e de doutrina, embora de forma mais restritiva. A intervenção de litisconsorte ativo é viável até o `despacho da petição inicial´. Trata-se de alternativa eleita pela lei para inviabilizar, em última análise, que o litisconsorte tardio `escolha´, dentre os vários juízos igualmente competentes para apreciar o seu pedido, aquele que, mercê de anterior concessão de medida liminar, já mostrou ter se sensibilizado com a tese jurídica do impetrante originário. É solução que quer se afinar com o princípio do juízo natural, de estatura constitucional.”
Lei 12.016/2009 Lei 1.533/1951
Art. 11. Feitas as notificações, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia autêntica dos ofícios endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e, no caso do art. 4o desta Lei, a comprovação da remessa. Art. 9º - Feita a notificação, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia autêntica do ofício endereçado ao coator, bem como a prova da entrega a este ou da sua recusa em aceitá-lo ou dar recibo.
Contagem do prazo para a apresentação de informações
“A nova lei não é clara, a exemplo da anterior, a respeito da contagem do decêndio legal. À falta de regra específica, a melhor interpretação é a de entender como dies a quo o da juntada aos autos do comprovante de notificação, o que tem arrimo no art. 9º da Lei n. 12.016/2009 [...] e na regra geral codificada [art. 241, I a III, do Código de Processo Civil.”
[...]
Sendo as comunicações feitas com uso das alternativas previstas nos §§ 1º e 3º do art. 4º da Lei n. 12.016/2009 [...], o escrivão comprovará nos autos do mandado de segurança, o respectivo envio.
Como a Lei n. 12.016/2009 nada diz a respeito do tema, mantendo-se a lacuna anterior, é importante entender que é a partir do instante procedimento previsto no seu art. 11 que devem fluir os prazos para manifestação da autoridade coatora, da entidade a que pertence e, bem assim, de eventuais litisconsortes [...].”
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Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias. Art. 10 - Findo o prazo a que se refere o item I do art. 7º e ouvido o representante do Ministério Público dentro em cinco dias, os autos serão conclusos ao juiz, independente de solicitação da parte, para a decisão, a qual deverá ser proferida em cinco dias, tenham sido ou não prestadas as informações pela autoridade coatora.
A natureza da intervenção do Ministério Público [custos legis]
“O dispositivo claramente preserva a necessidade da intervenção do Ministério Público em sede de mandado de segurança. E o faz na qualidade de fiscal da lei, ou, na expressão latina consagrada, custos legis. A Lei n. 12.016/2009, nesse sentido, toma partido expresso sobre interessante e tormentosa questão assinalada por parcela da doutrina sobre se, com o advento da Constituição Federal de 1988, o antigo art. 10 da Lei n. 1.533/1951 teria sido recepcionado, diante da vedação feita pelo inciso IX do art. 129 daquela Carta, quanto à autuação do Ministério Público em prol de pessoas jurídicas de direito público.
A crítica, com o devido respeito, sempre me pareceu equivocada do ponto de vista histórico. Se, é certo, o Ministério Público Federal teve entre os seus misteres institucionais anteriores à Constituição de 1988 a atuação jurisdicional em prol da União, o revogado art. 10 da Lei n. 1.533/1951 não previa que aquela instituição participasse do mandado de segurança naquela qualidade, isto é, de advogado da União. A posição processual do Ministério Público – isto sempre esteve bem sedimentado em sede de doutrina desde o advento da Lei n. 1.533/1951 – dava-se e justificava-se na qualidade de fiscal da lei.”
Prazo para manifestação e seu caráter em face da garantia constitucional da razoável duração do processo
“A doutrina, em geral, refere-se aos prazos dos magistrados como impróprios, isto é, como prazos meramente indicativos cuja não observância não acarreta nenhuma preclusão ou vício processual. O entendimento, com o devido respeito, precisa ser revisto urgentemente, mormente diante da abrangência do inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal.
[...]
Assim, importa que, para o sucesso desejado, desde a Constituição Federal, ao mandado de segurança e ao direito nele questionado, os prazos legais sejam exemplarmente cumpridos por todos aqueles que desempenham, desde essa mesma ordem constitucional, as funções essenciais à Justiça. Esse comprometimento é essencial ao funcionamento do sistema, sob pena de sua própria ruína. [...]”
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Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto no art. 4o desta Lei. Art. 11 - Julgado procedente o pedido, o juiz transmitirá em ofício, por mão do oficial do juízo ou pelo correio, mediante registro com recibo de volta, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requerer o peticionário, o inteiro teor da sentença a autoridade coatora.
Parágrafo único. Os originais, no caso de transmissão telegráfica, radiofônica ou telefônica, deverão ser apresentados a agência expedidora com a firma do juiz devidamente reconhecida.
Ciência da concessão da ordem
“A razão de ser da regra é clara: deve-se dar ciência à autoridade coatora e à entidade interessada da concessão da ordem para que seus efeitos possam surgir de imediato, sem maiores delongas e sem quaisquer questionamentos. Quanto mais ágil, adequada e segura essa comunicação, melhor para os fins e para a urgência subjacente ao mandado de segurança”
Efeitos da sentença ou acórdão concessivo da ordem
“[...] `[...] A decisão concessiva de segurança tem efeito ex tunc por ser de índole declaratória. O efeito, entretanto, não impede que se consolidem situações fáticas que se tornam definitivas e inevitáveis, como ocorre com as nomeações para o serviço público, se não houver o resguardo por liminar´. [STJ-2ªT. RMS 11.062-MS-EDcl, rel. Min. Eliana Calmon, j. 16.8.01, acolheram os embs., v.u., DJU 29.10.01, p. 189].
[...]
“[...] `A decisão, em mandado de segurança, é executada logo que transmitido, em ofício, o seu integral teor à autoridade coatora [art. 11 da Lei 1.533/51]´ [STJ-Bol. AASP 1.835/57] [...].”
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Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.
§ 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.
§ 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.
§ 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.
§ 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. Art. 12 - Da sentença, negando ou concedendo o mandado cabe apelação. [Redação dada pela Lei n.º 6.014, de 1973]
Parágrafo único. A sentença, que conceder o mandado, fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente. [Redação dada pela Lei n.º 6.071, de 1974]
[Lei 4.348, de 26 de junho de 1964]
Art. 5º Não será concedida a medida liminar de mandados de segurança impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens.
Parágrafo único. Os mandados de segurança a que se refere este artigo serão executados depois de transitada em julgado a respectiva sentença.
[...]
Art. 7º O recurso voluntário ou "ex officio", interposto de decisão concessiva de mandado de segurança que importe outorga ou adição de vencimento ou ainda reclassificação funcional, terá efeito suspensivo.
Art. 14, § 2º vide Súmula 271 do STF
Súmula 405 do STF
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Súmula 271: “A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial.”
Súmula 405: “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.”
Inconstitucionalidade ante a ausência de capacidade processual da autoridade coatora
“Regra estranha é a constante do § 2º do artigo comentado. O entendimento anterior unânime na doutrina e na jurisprudência era o de a autoridade coatora não podia recorrer, por falta de legitimidade, extinta com a apresentação das informações. Salvo estas, nenhum ato processual pode ser praticado por quem não tenha capacidade processual postulatória. Essa regra, de ordem geral, não foi revogada, de modo que, nos termos do dispositivo vigente, se a autoridade pretender recorrer deve fazê-lo por intermédio de advogado, o que é no mínimo estranho, mas é impossível afastar a exigência, eis que a apelação é ato processual formal e técnico que somente o advogado tem capacidade para apresentar, representando a parte legitimada. Sempre teve capacidade processual postulatória a representação judicial da pessoa jurídica, decorrente da lei, como nos casos da Advocacia Geral da União, Procuradorias Gerais Estaduais ou Municipais, ou decorrente do mandato nos demais casos, e legitimidade, a pessoa jurídica a que pertence a autoridade impetrada. Se o § 2º atribuiu à autoridade a legitimidade para recorrer, não excepcionou a questão da capacidade que exige a atuação de advogado.
[...]”
Inconstitucionalidade do óbice legal à execução provisória
“O § 3º do art. 14 da Lei 12.016/2009 vai além das considerações que ocupam o número anterior. A regra também veda a execução provisória `nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar´, generalizando, destarte, o que já dispunha a respeito o art. 7º da Lei n. 4.348/1964.
A inconstitucionalidade do novo dispositivo é flagrante. Da mesma forma que não há como a lei vedar, pura e simplesmente, a concessão de medida liminar em mandado de segurança [...], não pode ela impedir a execução provisória, isto é, a viabilidade de a sentença, tal qual proferida, surtir, desde logo, seus regulares efeitos independentemente da fase recursal [art. 475-I, § 1º, e 521 do Código de Processo Civil ]. Trata-se de agressão clara e inequívoca não só ao princípio da inafastabilidade da jurisdição mas também ao da efetividade do processo. Máxime porque se trata o mandado de segurança, mecanismo processual de expressa e inescusável estatura constitucional entre nós.”
Lei 12.016/2009 Lei 1.533/1951
Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.
§ 1o Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.
§ 2o É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1o deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo.
§ 3o A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo.
§ 4o O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.
§ 5o As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original. Art. 13 - Quando o mandado for concedido e o Presidente do Tribunal, ao qual competir o conhecimento do recurso, ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença, desse seu ato caberá agravo para o Tribunal a que presida. [Redação dada pela Lei n.º 6,014, de 1973]
[Lei 4.348, de 26 de junho de 1964]
Art 4º Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso (VETADO) suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar, e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo no prazo de (10) dez dias, contados da publicação do ato.
§ 1º Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário. (Incluído pela Medida Provisória (MP) nº 2.180-35, de 2001)
§ 2º Aplicam-se à suspensão de segurança de que trata esta Lei, as disposições dos §§ 5º a 8º do art. 4º da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992. (Incluído pela MP nº 2.180-35, de 2001)
Art. 15 vide Súmula 622 do STF
Súmula 626 do STF
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Súmula 622: “Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que em concede ou indefere liminar em mandado de segurança.”
Súmula 626: “A suspensão de liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o transito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração.”
Inconstitucionalidade do pedido de suspensão face aos princípios republicano e isonômico
“O art. 15 da Lei n. 12.016/2009 disciplina o chamado `pedido de suspensão´ ou `suspensão de segurança”, que ocupava anteriormente e de forma bastante tímida, o art. 13 da Lei 1.533/1951 e, mais amplamente, o art. 4º da Lei n. 4.348/1964, com seus dois parágrafos acrescentados pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001. Em função do advento da Lei 4.348/1964, aliás, a melhor interpretação era a de que o precitado art. 13 da Lei n. 1.533/1951, já havia sido revogado.
Em oportunidades anteriores, destaquei o meu entendimento quanto a ser o pedido de suspensão inconstitucional. Dentre outras razões está o fato de atritar com o princípio da isonomia – da paridade de armas – ao prever à pessoa jurídica de direito público [e ao Ministério Público] mecanismo processual não disponibilizado ao impetrante [...]”
Da decisão que defere a suspensão da liminar ou de sentença cabe, no prazo de 5 dias, agravo interno
“O art. 15, caput da Lei n. 12.016/2009 admite expressamente o cabimento de agravo da decisão que concede a suspensão.
Trata-se de agravo interno, expressamente previsto na lei e, por isso, não regimental, a ser processado de acordo com as regras estabelecidas genericamente pelo art. 557 do Código de Processo Civil.
A nova regra colocou fim a importante questão relativa ao prazo do agravo. Ele deverá ser interposto em cinco dias e não mais em dez dias, como, expressamente, impunha o caput do art. 4º da Lei n. 4.348/1964, que, sendo regra específica, devia prevalecer sobre normas genéricas.”
Interposição de agravo de instrumento não é condição para o pedido de suspensão
“O §3º do art. 15 da Lei n. 12.016/2009, repetindo o que já dispunha o §5º do art. 4º da Lei n. 8.437/1992 , aplicável ao mandado de segurança por força do §2º do art. 4º da Lei n. 4.348/1964, dispõe que `a interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem o julgamento do pedido de suspensão a que se refere esse artigo´.
A melhor interpretação [...] sempre deixando de lado [...] a patente inconstitucionalidade [...] é a de entender que o pedido de suspensão não exclui o [...] agravo de instrumento, porque destinado a preservar valores diversos do ordenamento jurídico que não a correção intrínseca daquela decisão.”
Lei 12.016/2009 Lei 1.533/1951
Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento.
Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre. Art. 14 - Nos casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos demais tribunais caberá ao relator a instrução do processo.
Art. 16 vide Súmula 622 do STF
Súmula 624 do STF
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Súmula 622: “Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que em concede ou indefere liminar em mandado de segurança.”
Súmula 624: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais”
Remessa para o tribunal competente em face da falta de competência originária do Excelso Pretório
“[...] `Reconhecida a falta de competência originária do STF para o processo mandamental, impor-se-á o encaminhamento dos autos ao Tribunal originariamente competente para processar e julgar a ação de mandado de segurança´. [STF-Pleno, MS 26.096-AgRg, Min. Celso de Mello, j. 2.4.07, DJU 15.2.08]. Com isso, tende a ficar superada a jurisprudência no sentido de que `não compete a este STF proceder à remessa, ao juízo competente, dos processos indevidamente ajuizados nesta Casa de Justiça ´[STF-Pleno, MS 25.258-AgRg, Min. Carlos Britto, j. 1.6.05, quatro votos vencidos, DJU 2.6.06].
Cabimento de defesa oral e de agravo regimental
“A nova lei insere a garantia de realização de defesa oral, em qualquer tribunal, durante a sessão de julgamento.
[...]
A nova lei adota posicionamento contrário ao adotado na Súmula 622 do STF.”
Lei 12.016/2009 Lei 1.533/1951
Art. 17. Nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos respectivos recursos, quando não publicado, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do julgamento, o acórdão será substituído pelas respectivas notas taquigráficas, independentemente de revisão. Sem dispositivo correspondente
Prazo de 30 dias para publicação do acórdão de decisões proferidas em sede de mandado de segurança
“A nova lei no intuito de dar maior celeridade ao julgamento do Mandado de Segurança, prevê que a decisão que não for publicada no prazo de trinta dias após o julgamento será substituída por notas taquigráficas independente de revisão.”
Lei 12.016/2009 Lei 1.533/1951
Art. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada. Sem dispositivo correspondente
Art. 18 vide Súmula 294 do STF
Súmula 597 do STF
Súmula 169 do STJ
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Súmula 294: “São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo Tribunal Federal em mandado de segurança.”
Súmula 597: “Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação.”
Súmula 169: “São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança.”
Momento para a interposição do Recurso Extraordinário (RE) e/ou Recurso Especial (REsp)
Os recursos em sentido estrito [RE e REsp] somente se mostram cabíveis após o prévio esgotamento das instâncias ordinárias, isto é, somente depois de apreciado o agravo interno destinado a contrastar a decisão do relator em caso de competência originária dos tribunais mencionado pelo § 1º do art. 10 da Lei n. 12.016/2009, confira-se:
“É prematuro o recurso especial e/ou extraordinário daquela decisão porque, ainda não cabe, perante o Tribunal de origem, recurso apto a buscar o contraste da decisão perante os pares do relator [órgão monocrático], nítida manifestação do `princípio da colegialidade nos Tribunais´ [...]”
Recurso cabível diante da rejeição da inicial por órgão colegiado: Recurso Ordinário Constitucional
“Caso, contudo, a rejeição da petição inicial se der quando o julgamento do mandado de segurança pelo órgão colegiado, o recurso cabível será o recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça ou para o Supremo Tribunal Federal, consoante a hipótese [arts. 105, II, b, e 102, II, a, da Constituição Federal, respectivamente]. Em tais hipóteses, a disciplina decorre não da Lei 12.016/2009, mas, diferentemente, do próprio sistema processual civil.”
Embargos Infringentes e Embargos de Declaração
Em mandado de segurança são incabíveis os Embargos Infringentes, consoante dispõe o art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e, mesmo, as Súmulas acima citadas.
Por outro lado, como aduz a melhor doutrina:
“[...] O cabimento dos embargos de declaração de quaisquer decisões jurisdicionais, mesmo as proferidas monocraticamente no âmbito dos Tribunais, diferentemente, decorre do sistema processual civil, indiferente, para tanto, o silêncio da Lei n. 12.016/2009.”
Lei 12.016/2009 Lei 1.533/1951
Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. Art. 15 - A decisão do mandado de segurança não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.
Art. 19 vide Súmula 304 do STF
Súmula 269 do STF
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Súmula 304: “Decisão denegatória do mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.”
Súmula 269: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.”
Se no caso concreto não for possível a realização do direito in natura ou se apesar disso se verificarem prejuízos para o então impetrante, não passíveis de serem deduzidos em sede de mandado de segurança, bem como for denegada a ordem, sem resolução do mérito, mas também presentes os requisitos da responsabilidade estatal mencionados no art. 37, § 6º da Constituição Federal (CF) poderá ser utilizada a via ressarcitória .
Lei 12.016/2009 Lei 1.533/1951
Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus.
§ 1º Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que forem conclusos ao relator.
§ 2º O prazo para a conclusão dos autos não poderá exceder de 5 (cinco) dias. Art. 17 - Os processos de mandado de segurança terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas-corpus. Na instância superior deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir a data em que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator.
Prioridade na tramitação do mandado de segurança
O fundamento da prioridade é o da salvaguarda de direitos fundamentais, cuja importância, diga-se de passagem, muitas vezes, se equipara ao valor liberdade perseguido no habeas corpus do qual historicamente se originou.
Lei 12.016/2009 Lei 1.533/1951
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. Sem dispositivo correspondente
Art. 21 vide Súmula 629 do STF
Súmula 630 do STF
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Súmula 629: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.”
Súmula 630: “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.”
Mandado de segurança coletivo: substituição processual pelas entidades constitucionalmente autorizadas x defesa interesses individuais e difusos
“A Lei 12.016, de 7.8.2009, ao mesmo passo que previu o regramento do mandado de segurança individual, pela primeira vez consagrou uma normatização específica para o mandado de segurança coletivo, basicamente consolidando os entendimentos que já vinham sendo adotados na prática.
Desde sua criação, por interpretação unânime da doutrina e da jurisprudência, mesmo antes da Lei n. 12.016/09, este mandado de segurança seguiu o procedimento comum do mandamus para proteção a direito individual, uma vez que a Constituição inovou somente na legitimidade ativa das entidades para impetrá-lo na defesa dos direitos e prerrogativas de seus filiados e associados. A impetração, portanto, será sempre em nome próprio da entidade.
Observamos, todavia, que o mandado de segurança coletivo não se presta à defesa do direito individual de um ou de algum filiados de partido político, de sindicato ou de associação, mas sim da categoria, ou seja, da totalidade ou de parte de seus filiados, que tenham um direito ou uma prerrogativa a defender em juízo [...].
A jurisprudência na matéria se mostrou inicialmente oscilante, mas alguns tribunais têm admitido a impetração do mandado de segurança coletivo não só na defesa dos direitos líquidos e certos da totalidade dos associados da entidade impetrante, mas também nos caso de `interesses difusos´ dos mesmos, invocando o texto do art. 5º, LXX, `b´, da Constituição. Na realidade, embora haja referência no artigo à `defesa dos interesses de seus membros´, entendemos que somente cabe mandado de segurança coletivo quando existe direito líquido e certo da totalidade ou parte dos associados, e no interesse dos mesmos que é entidade, como substituto processual, poderá impetrar mandado de segurança, não se admitindo, pois, a utilização do mandado de segurança coletivo para defesa de interesses difusos, que deverão ser protegidos pela ação civil pública. Neste sentido, o parágrafo único do art. 21 da Lei n. 12.016/09 estabelece, nos incisos I e II, que os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser propriamente coletivos – quando indivisíveis, porém pertencentes a um grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica – ou individuais homogêneos – da mesma forma pertencentes à totalidade ou a parte dos associados ou membros do impetrante. Não se faz menção, na legislação, aos direitos difusos, o que reforça o entendimento aqui exposto.”
Natureza da substituição processual x dispensa de autorização: Súmula 629 do STF
“A natureza jurídica desta substituição processual no mandado de segurança coletivo foi, no passado, objeto de debate na jurisprudência. Parte dos tribunais exigia que a associação estivesse expressamente autorizada por seus filiados a ajuizar a demanda, por cada membro individualmente ou através de assembléia. Um acórdão do STJ defendeu igualmente a necessidade de anuência dos associados, pois cada qual poderia auferir a sua própria demanda, escolhendo e sustentado os argumentos jurídicos que entendesse mais relevantes. Segundo esta decisão, a denegação da segurança coletiva seria oponível a todos associados, os quais, portanto, deveriam ter a opção de opinar sobre a impetração. Outras decisões judiciais sustentaram que a exigência de autorização seria dispensável, pois a hipótese seria de legitimação extraordinária, e não se confunde com qualquer tipo de representação ou mandato. A matéria acabou sumulada no STF no sentido da dispensa da autorização específica; essa desnecessidade da autorização especial foi explicitada no caput do art. 21 da n. 12.016/09.”
Legitimidade ativa dos partidos políticos x perda de representação no Congresso Nacional
“O dispositivo trata, em sua primeira parte, da legitimidade dos partidos políticos com representação no Congresso Nacional. Confere legitimidade e eles na medida que busquem a `defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária´.
[...]
De qualquer sorte, o que parece pretender a regra é que a legitimidade dos partidos políticos depende da circunstância de que, em cada caso, o objeto da impetração coincida com os objetivos institucionais do partido político, especificamente os relativos à sua finalidade partidária, ou, quando menos, interesses dos seus integrantes. Os `interesses legítimos´, assim, só podem ser entendidos como os direitos [ou melhor: as afirmações de direito] que se pretende tutelar jurisdicionalmente mediante o mandado de segurança coletivo.
A melhor interpretação para a regra examinada é a de que ela não inova a ordem jurídica nacional. É da essência dos partidos políticos, desde o art. 17 da Constituição Federal e, mais especificamente, à luz do art. 1º da Lei 9.069/1995, sua lei orgânica, que eles, os partidos políticos, `destinam-se a assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição´. [...]
Assim, importa interpretar de forma ampla a primeira parte do art. 21, caput, da Lei n. 12.016/ 2009: o partido político tem legitimidade para a impetração do mandado de segurança coletivo tanto que o direito [interesse] a ser tutelado coincida com suas finalidades programáticas, amplamente consideradas, independentemente de a impetração buscar a tutela jurisdicional de seus próprios membros. Só pode ser esta e nenhuma outra, sob pena de violação do `modelo constitucional do mandado de segurança´, a compreensão da `pertinência temática´ do mandado de segurança coletivo impetrado pelos partidos políticos.
O dispositivo, de resto, é tímido. Ele deixa de enfrentar – e de responder – uma série de questões que vêm sendo postas pelo dia a dia do foro. Assim, por exemplo, persiste a legitimidade ativa do partido político se, durante o processo, ele perde sua representação no Congresso Nacional? E em se tratando de partido político que tenha representação somente nas casas legislativas estaduais e municipais: eles têm legitimidade para o mandado de segurança coletivo quando os atos questionados digam respeito àquelas esferas de Poder?
As questões esperam, da doutrina especializada, mais profundo exame.”
Interpretação literal versus exegese sistemática dada pelo magno conceito do MS Coletivo
“Importa destacar: `direitos difusos´ – assim como os `coletivos´ e os `individuais homogêneos´ – não podem ser compreendidos como `classes´ ou `tipos´ de direitos estanques, não interpenetráveis ou não relacionáveis entre si. [...] Assim, um `direito difuso´ também é passível de ser tutelado jurisdicionalmente pelo mandado de segurança coletivo na exata medida em que alguns dos legitimados para a impetração comprove sua aptidão de representar adequadamente em juízo todos aqueles que, em alguma medida, podem vir a ser afetados pelo ato que se quer questionar perante o Estado-juiz.”
Lei 12.016/2009 Lei 1.533/1951
Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.
§ 1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.
§ 2º No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas. [Lei 8.437, de 30 de junho de 1992]
Art. 2º No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.
Liminar é corolário do magno conceito do mandamus/ invalidade de restrição através de audiência prévia
“Ao disciplinar o cabimento do mandado de segurança coletivo, o § 2º do art. 22 exigiu, condicionou, a oitiva da parte contrária para fins de concessão de medida liminar [...].
[...]
A disposição não é novidade no ordenamento jurídico, e dela já cuidava o art. 2º da Lei n.º 8.437/92, o qual vinculava a concessão da liminar após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público interessada, que tem prazo de 72 para se manifestar [...].
[...]
Embora a Lei n. 12.016/2009 não tenha inovado a matéria, contudo, revigorou medida restritiva e incompatível com a máxima eficácia do mandado de segurança, conforme a redação conferida pelo art. 5º, LIX, posto substitui a expressão `após´ por `só poderá´, reforçando, assim, limitação odiosa.
É fato que com base na anterior redação da Lei n.º 8.437/92 tinha o julgador certa margem de liberdade, para analisando situações de evidente perecimento do direito vindicado, conceder a liminar sem a oitiva da parte contrária, já tendo esse Colendo STF enfrentado a matéria, `verbis´:
Pet 2066 AgR/SP – SÃO PAULO
AG. REG. NA PETIÇÃO
Relator(a:) Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 19/10/2000 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação: DJ 28-02-2003 PP 00007 EMENT VOL.-02100-01
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR: LIMINAR. Lei 8.437, de 30.06.92, art. 2º e art. 4º, § 4º, redação da Med. Prov. 1.984-19, hoje Med. Prov. 1.984/22. ORDEM PÚBLICA: CONCEITO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: C.F., art. 37. ECONOMIA PÚBLICA: RISCO DE DANO. [...] II – Lei 8.437, de 1992, art., 2º: no mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público [...]. Liminar concedida sem observância do citado preceito legal. Inocorrência de risco de perecimento de direito ou de prejuízo irreparável. Ocorrência de dano à ordem pública, considerada esta em termos de ordem jurídico processual e jurídico-administrativa. [...] v – Agravo não provido. [...]´
O fundamento maior que resultou desses julgados fixa-se na premissa de que em casos de evidente perecimento do direito pode [deve] o magistrado conceder a liminar `inaudita altera pars´, sem que tal situação signifique descumprimento do comando legal, haja vista a máxima efetividade conferida pelo Constituinte à ação mandamental.
[...] ”
Relação com as ações individuais
“A ausência de litispendência entre o mandado de segurança coletivo e o mandado de segurança individual, assegurada pela regra, é medida a ser aplaudida. [...]
[...]
Inegável, destarte, a superioridade da solução dada à hipótese pelo art. 104 do Código de Defesa do Consumidor: pode o impetrante individual requerer a suspensão de seu processo para que se beneficie da decisão a ser proferida no âmbito coletivo. Nunca, contudo, desistir dele [...]. A opção feita pelo referido dispositivo do Código do Consumidor é a que mais bem se afina com o `modelo constitucional´, na medida em que incentiva, a um só tempo, o acesso coletivo à Justiça, sem criar o receio de que a má atuação do legitimado coletivo possa, por si só, prejudicar aqueles que não agiram em juízo ou, pior, que agiram mas que, mercê da impetração coletiva, optaram por desistir de seus próprios mandados de segurança individuais.”
Efeitos da coisa julgada no mandado de segurança coletivo
“A regra [...] é coerente com os dois incisos do parágrafo único do art. 21 [...]. Na exata medida em que, pela letra da lei, os únicos `direitos´ passíveis de tutelar jurisdicional pelo mandado de segurança são os coletivos e os individuais homogêneos, é compreensível que a coisa julgada uma vez formada, restrinja-se aos `membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante´. Por definição, os direitos daquela tipologia pertencem a pessoas determinadas ou determináveis.
Pelas razões expostas [...], contudo, é o caso de entender o mandado de segurança coletivo como medida jurisdicional apta à tutela dos chamados direitos difusos a despeito do silêncio da lei. Assim, admitida a impetração para tais fins – que tem tudo para ser corriqueira em se tratando de impetração de iniciativa de partidos políticos –, é forçoso concluir que a coisa julgada dirá respeito a todos aqueles que estavam sujeitos ao ato questionado independentemente de se entender, como quer a lei, trata-se de direitos coletivos ou individuais homogêneos. [...] A formação da coisa julgada é consequência da legitimação adequada do impetrante, não sua causa.”
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Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Art. 18 - O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pela interessado, do ato impugnado.
Art. 23 vide Súmula 632 do STF
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Súmula 632: “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.”
Tema polêmico: Prazo decadencial
“O prazo para impetrar mandado de segurança é de cento e vinte dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Este prazo é de decadência do direito à impetração e, como tal, não se suspende nem se interrompe desde que iniciado. Como a CF de 1988, no art. 5º, LXIX, nada diz a respeito do prazo fatal para a impetração de mandado de segurança, questionou-se nos Tribunais se a fixação de tal prazo decadencial por legislação ordinária seria constitucional. O STF decidiu a matéria editando a Súmula n. 632 , em que reconheceu a constitucionalidade do prazo decadencial do art. 18 da antiga Lei n. 1.553/51 [cujo teor foi mantido no art. 23 da Lei 12.016/09].”
O preceito em questão, como já destacado, é objeto da ADI n. 4296 proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, razão pela qual parece oportuno invocar excerto da inicial relativo ao assunto, senão vejamos:
“O art. 23 da Lei n. 12.016/09, embora `positive´ os termos da Súmula 632 [...] desse C. STF, traz restrição intolerável em relação ao inciso LXIX do art. 5º, da Lei Suprema, posto que a outorga direta da prerrogativa de obter a concessão de mandado de segurança para `proteger direito líquido e certo [...], quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente [...] no exercício de atribuições de Poder Público´, não condicionam o exercício dessa prerrogativa à edição posterior de lei que imponha a satisfação de condições, inclusive de natureza temporal [de prazo, portanto].
Ora, não se trata o mencionado inciso LXIX [do art. 5º] de norma constitucional de eficácia restringível [para usar a classificação de Celso Bastos e Carlos Brito], mas de norma imediatamente fruível e exigível, conferidora de poder direito ou direito em sentido estrito, insuscetível de restrição, como magnificamente explicado, em obra recentíssima, por Celso Antonio Bandeira de Mello; daí a inconstitucionalidade da fixação do prazo [decadencial] de 120 dias para a impetração da segurança. a Carta da República assim não o fez.
[...]
Forçoso é, portanto, o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 23 [...], na medida em que impôs restrição incompatível com a máxima efetividade advinda do mandado de segurança, além de impor limitação não prevista nem mesmo pelo Constituinte originário.”
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Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
Art. 19 - Aplicam-se ao processo do mandado de segurança os artigos do Código de Processo Civil que regulam o litisconsórcio. [Redação dada pela Lei nº 6.071, de 1974]
Art. 24 vide Súmula 631 do STF
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Súmula 631: “Extingue-se o processo do mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsórcio passivo necessário.”
Cabimento do litisconsórcio em mandado de segurança
“O litisconsórcio é admitido no mandado de segurança por expressa disposição da lei que o regulamenta. Há dúvidas quanto ao cabimento da assistência, embora tivesse sido esta admitida nas edições anteriores deste livro. Efetivamente, o art. 24 da Lei n. 12.016/09, corresponde ao art. 19 da Lei 1.533/51, com a redação dada pela Lei 6.071/74, referindo-se tão-somente às disposições do Código de Processo Civil que tratam do litisconsórcio [arts. 46 a 49] e não às que regulam a assistência. Diante dessa previsão, caberá ao juiz verificar, preliminarmente, se ocorrem as hipóteses estabelecidas no Código de Processo Civil [arts. 46 a 49] para determinar, permitir ou negar o ingresso de terceiros no feito. Parece-nos admissível também o litisconsórcio no mandado de segurança coletivo, desde que a pretensão desses intervenientes coincida com a dos impetrantes originários.”
Outro tema polêmico: o cabimento [ou não] de assistência
“Art. 19: 7. `Não se admite assistência em mandado de segurança´ [STF, Pleno, MS 24.414-3-DF, rel. Min. Cesar Peluso, j. 4.9.03, acolheram a preliminar, dois votos vencidos, DJU 21.11.03, p. 9]. No mesmo sentido, RTJ 123/722; STF-RT 626/242, RDA 170/132, RSTJ 85/364; STJ-RT 732/186. V. nesse sentido, RP 46/235, com comentário Arlete Inês Aurelli.
Contra: `A assistência, simples ou litisconsorcial, tem cabimento em qualquer procedimento ou grau de jurisdição, inexistindo óbice a que se admite o ingresso do assistente em mandado de segurança, ainda que depois transcorrido o prazo decadencial do writ´ [STJ-2ª T., RESP 616.485, rel. Min. Eliana Calmon, j. 11.4.2006, negaram provimento, v.u.”
Ora, se feita à comparação entre o preceito atual e o constante da lei revogada, se percebe que a nova redação faz expressa e, por isso, restrita menção aos arts. 46 a 49 do Código de Processo Civil (CPC), daí porque restaria excluída a aplicação do instituto da assistência, pois esse último se encontra regulado nos arts. 50 a 55 do mesmo Codex.
Por fim, cumpre notar que o Capítulo V, do Livro I, tem como rubrica tanto o litisconsórcio, quanto à assistência, o que, diga-se de passagem, parece autorizar a exegese mais ampla, o que resta ainda mais evidenciado em face da figura da assistência litisconsorcial, pois, essa última, se, de fato, aplicável imprime os mesmos daquele – o litisconsórcio –, ex vi do art. 54 do CPC , o que, todavia, em prol do princípio da boa-fé e lealdade processuais , não pode desconsiderar a restrição constante do art. 10, § 2º da Lei 12.016/2009.
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Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé. Sem dispositivo correspondente
Art. 25 vide Súmulas 294, 512 e 597 do STF
Súmulas 105 e 169 do STJ
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Súmula 294: “São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo Tribunal Federal em mandado de segurança.”
Súmula 512: “Não cabe condenação em honorários de advogado em ação de mandado de segurança.”
Súmula 597: “Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação.”
Súmula 105: “Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios.”
Súmula 169: “São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança.”
As Súmulas 597 do STF e 169 do STJ se encontram em consonância com o art. 20 da Lei n. 12.016/2009, ou seja, se conformam ao rito sumário especial do mandado de segurança.
Quanto à questão dos honorários, parece recomendável trazer à baila os argumentos constantes da inicial da ADI n. 4296 proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, confira-se:
“Não se desconhece a redação das Súmulas 512/STF e 105/STJ, tampouco a construção jurisprudencial e os fundamentos [...] de tais verbetes.
No entanto, até então inexistia no ordenamento jurídico lei [em sentido formal e material] que excluísse da condenação do vencido os honorários advocatícios, cuja previsão no art. 20 do Código de Processo Civil, c/c artigos 22 e 23 da Lei 8.906/94 [Estatuto da Advocacia e da OAB], e fundamento constitucional no art. 133, da Carta Maior, sempre norteou a verba honorária sucumbencial nas lides forenses.
Como se sabe, quando um sentença prolatada em uma ação judicial, por força da lei processual, o juiz condena a parte perdedora [pessoa física ou jurídica] ao pagamento de custas e honorários advocatícios ao advogado da parte ganhadora [chamados de honorários de sucumbência, cuja previsão legal encontra-se disposta nos arts. 20, do CPC, e 23 seguintes do Estatuto da Advocacia e da OAB, Lei n. 8.906/94.
[...]
Todavia, as Súmulas citadas contrariam tais dispositivos no que tange à sua fixação no mandado de segurança, desconsiderando, pois, certo caráter pedagógico que a estipulação impõe ao vencido.
Esse C. Supremo Tribunal Federal, na ADI 1.194-4-DF, fixou o entendimento de que a percepção de honorários advocatícios de sucumbência destina-se aos advogados autores de tese vencedora em determinada causa, não estabelecendo, assim, quaisquer diferenciações em relação às medidas assecuratórias utilizadas.
[...]
A previsão do art. 25 da Lei n. 12.016/09, é, portanto, no entendimento do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, inconstitucional, exatamente por ofender a literalidade do art. 133, da Carta Maior.”
OBS. Vide os apontamentos relativos ao § 1º do art. 10, bem como os referentes ao art. 18 supra.
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Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis.
Sem dispositivo correspondente
Sanções administrativas e penais no caso de descumprimento de decisões em mandado de segurança
Ao comentar o preceito, uma das novidades da Lei 12.016/2009, Eduardo de Souza Floriano argumenta que esse tem o: “[...] fito de conferir maior efetividade à decisão judicial concessiva da segurança [...].”
A previsão de sanções penais no corpo de uma lei civil – a ilegalidade e o abuso pertinentes ao mandado de segurança se afiguram distintas das reclamadas pelo habeas corpus –, podem causar estranheza ou parecer exageradas àqueles que, afastados do cotidiano forense, imaginem que as decisões judiciais se cumpram sem resistência, isso sem esquecer que a autoridade coatora nem sempre se enquadra no âmbito das pessoas sujeitas aos crimes de responsabilidade , daí a ressalva na parte final do dispositivo quanto ao cabimento de penalidades administrativas.
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Art. 27. Os regimentos dos tribunais e, no que couber, as leis de organização judiciária deverão ser adaptados às disposições desta Lei no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da sua publicação. Sem dispositivo correspondente
Regra transitória x ausência de vacatio legis
Trata-se de típica regra transitória, sem correspondência na legislação anterior e que, de certa forma, se choca com a ausência de vacatio legis assunto que será visto com maior vagar no comentário ao preceito subseqüente.
De qualquer sorte, segundo o dispositivo em análise foi conferido o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para adaptação dos regimentos dos Tribunais, bem como para as leis de organização judiciária , aos termos da Lei 12.016/2009.
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Art. 28. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 21 - Esta lei entrará em vigor na data da sua publicação.
Inexistência de vacatio legis
“A modificação da `lei do Mandado de Segurança´ pegou muitos profissionais do direito de surpresa. Seria mais prudente a determinação de um período de adaptação à lei [vacatio legis], a fim de que eventuais dúvidas quanto à aplicação de tão importante regramento jurídico pudessem ser discutidas [...].
[...]
A nova lei revogou, além da lei 1.533/51 e leis posteriores que a modificaram, as leis 4.348/64 que `Estabelece normas processuais relativas ao mandado de segurança´ e a lei 5.021/66 que `Dispõe sobre o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas, em sentença concessiva de mandado de segurança, a servidor publico civil ´[...]”
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Art. 29. Revogam-se as Leis nos 1.533, de 31 de dezembro de 1951, 4.166, de 4 de dezembro de 1962, 4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9 de junho de 1966; o art. 3o da Lei no 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o art. 1o da Lei no 6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei no 6.978, de 19 de janeiro de 1982, e o art. 2o da Lei no 9.259, de 9 de janeiro de 1996.
Art. 20 - Revogam-se os dispositivos do Código do Processo Civil sobre o assunto e mais disposições em contrario.
Revogação expressa x revogação tácita: a polêmica trazida pela Lei Complementar n. 95/1998
A redação original do art. 9º da Lei Complementar (LC) n. 95, de 26 de fevereiro de 1998 era a seguinte:
“Art. 9º. Quando necessária a cláusula de revogação, esta deverá indicar expressamente as leis ou disposições revogadas.”
Posteriormente, contudo, tal redação foi alterada pela LC 107, de 26 de abril de 2001, senão vejamos:
“Art. 9º. A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.”
Note-se que o art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, por seu turno, dispõe que:
“Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. [...]”
